Deconstructing the Concept of Obscenity & Reconstructing the Concept of Self-Determination on Sexuality—Focus on “Shame”

「猥褻」，是一個充滿情緒評價，卻難以明確定義的字眼。雖然難以明確定義，但可以確定的是，「猥褻」在刑法規定中總是和「性」脫不了關係。而當人們將「性」評價為「猥褻」時，往往如釋字四○七號解釋和釋字第六一七號解釋所述，充滿「羞恥或厭惡感」。 這種「羞恥或厭惡感」支配著人們對性的評價，但是它始終隱身於其他詞彙的背後而被忽略。首先，實務見解對於「猥褻」與否的認定，向以「足以刺激或滿足性慾」為標準，於是性慾這種生物本能一旦落入了法律領域，變成為被人們心中所難以名狀的「羞恥或厭惡感」所非難的對象，但實務見解從未告訴我們，何以性慾這種生物本能，成為一種罪惡，而必須受到法律制裁？ 「足以刺激或滿足性慾」此一「猥褻」的認定標準，在具體案件的適用上也爭議不斷。在強制猥褻的案例中，法院常以行為人的性侵犯行為「不足以刺激或滿足性慾」為由，而認定不成立強制猥褻罪。而這樣的見解備受學界和婦女團體批評，認為「猥褻」與否以行為人的性慾是否被滿足為認定標準，完全漠視被害人的感受與權益保障。於是，站在被害人的立場，出現了要求「性自主權」保障的呼聲。 其實，「性自主權」的概念，亦是基於對「性」的「羞恥或厭惡感」所衍生的被害恐懼下的產物。這種對「性」的「羞恥或厭惡感」，從站在行為人是否「足以刺激或滿足性慾」的立場，過渡到被害人「性自主權」的保障，雖然詞彙上的包裝更替了，但支配著人們對性的評價的「羞恥或厭惡感」本質並未改變，甚至有益發蔓延的趨勢。 此一現象，也反映在修法上。首先是一九九九年的刑法修正，將強制性交、強制猥褻、利用權勢姦淫等罪，改稱為「妨害性自主罪」，使「性自主」的概念，明白地納入了我國現行的刑法體系。而「妨害性自主罪」近年來有重罰化的趨向。如一九九九年和二○○五年修法將刑法第十條第五項之性交定義擴大，使得部份過去被認定為「猥褻」之行為，納入「性交」範疇，原本構成「強制猥褻罪」的行為，如今可能論處刑度較重的強制性交罪；而強制猥褻罪於一九九九年修法刪除至使不能抗拒之要件，¬並以「其他違反意願之方法」的要件取代之，也使得所謂的「強制」手段在解釋上有放寬的空間，而更易入人於罪；同時，二○○五年通過性騷擾防治法，該法第二十五條規定偷襲觸摸罪，將不具強制性質的肢體性騷擾行為亦列入刑罰範圍；甚至，近來更有要求將原本構成性騷擾防治法第二十五條偷襲觸摸罪之行為從重論以強制猥褻罪的呼聲，使得刑法第二二四條強制猥褻罪與性騷擾防治法第二十五條偷襲觸摸罪，產生在適用上互相混淆、無從區分的困擾。 「妨害性自主罪」近年來重罰化的趨向，表面上看來，似乎意味著「性自主權」受到重視和保障；但實際上也呼應了社會大眾對「性」的「羞恥或厭惡感」所衍生的被害恐懼。這種被害恐懼，以弱勢者的形象，強勢地主導嚴懲性侵犯的立法趨向，但在正義包裝的應報情緒高漲下，也存在著使刑罰流於情緒性宣洩的潛在危險，而棄守了刑法適用解釋的合理性思考與罪刑相當等基本原則。 社會大眾對「性」的「羞恥或厭惡感」固然使「性自主權」保障的意識抬頭，但另一方面，這種情感似乎也成了以刑罰剝奪人們接觸性資訊或為性表現的理由，所以有刑法第二三四條公然猥褻罪與刑法第二三五條散佈猥褻物品罪的規定。也就是說現行刑法所指涉的性自主權，僅限於拒絕性侵犯的自主權，但並不允許人們享有接觸性資訊或為性表現的「性自主權」。從此一角度看來，「性」的「羞恥或厭惡感」是否亦造成了對「性自主權」的箝制？在「性」的「羞恥或厭惡感」作祟下，性自主權的保障，是否只是一種假象？大法官解釋釋字第六一七號雖肯認性言論之表現與性資訊之流通亦應受憲法第十一條對言論及出版自由之保障，但對於「客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化」的猥褻資訊，該號解釋仍認為以刑法第二三五條處罰之，並未違憲。然而，刑法第二三五條徹底否定人們接觸性資訊的權利，果真沒有任何違憲疑慮嗎？ 現行刑法規定僅保障消極地拒絕「性」的性自主權，但是卻徹底否定了積極地接觸性資訊或為性表現的「性自主權」。在拒絕「性」的性自主權方面，目前保障的範圍愈來愈寬，且有重刑化的趨勢；但在積極地接觸性資訊或為性表現的「性自主權」方面，始終不被肯認。社會大眾對於「性」抱持的羞恥感及所衍伸的被害恐懼，支配著立法者和法律解釋者的思考，但是性羞恥感對於法律在性規範的思考上，是否存在著潛在的盲點？如果不能正視性羞恥感的本質和社會意義，則我們很可能盲目地受性羞恥感的支配而急於建造一個避免被侵犯的堡壘，最後卻將自己囚禁在堅不可摧的牢籠。 鑒於上述的研究動機，本文欲重新思考猥褻、性自主權的內涵。實務以「足以刺激、滿足性慾」為猥褻定義的核心，有哪些潛在的問題？猥褻的可罰性基礎究竟為何？何以「性」在法律上受到特殊評價？人們除了拒絕「性」的「性自主權」外，能不能享有接受「性」或表現「性」的「性自主權」？而拒絕「性」的「性自主權」，與接受「性」或表現「性」的「性自主權」之間，又應如何相容？以上總總問題，均涉及性羞恥感在人們心中對於「性」評價的支配作用，因此，性羞恥感的探討，將是本篇論文的最終核心。The criminal law strictly protects the right to say “no” to sex, while entirely denies the right to say “yes” to sex, for example, the right to access pornography or to exhibit sex in public. The sense of shame potentially dominates people’s thought and judgment about sex. However, shame never becomes the focus when people judge sexual regulation in criminal law. The author of this article attempts to analyze the essence and the social meaning of shame, and to reconsider the proper role it should play in criminal law.第一章 序論 1一節 問題意識及研究動機 1二節 研究範圍及論文架構 4二章 猥褻概念的解構 7一節 實務對於猥褻定義的演變 7二節 猥褻定義在實務案例中的具體適用 9一項 強制猥褻罪 9一款 案例事實 9二款 實務見解 10三款 評析 13二項 公然猥褻罪 15一款 新聞事件與實務看法 15二款 評析 15三項 散佈猥褻物品罪 17一款 實務見解 17二款 評析 20三節 以「引起、滿足性慾」為核心 21一項 認定標準的浮動性 22二項 「誘起、滿足性慾」與違法性的判斷無關 23三項 適用上的不合理性—誘起、滿足誰的性慾？ 26四項 對於性慾的否定態度 30四節 猥褻概念的分化 33一項 強制猥褻罪 34一款 性交行為和猥褻行為的區分 34二款 傳統的法益認知：男性財產權和嫡親關係的保障 35三款 現今的法益認知：性自主保障 37二項 公然猥褻罪 40一款 現行法下的法益認知：性的隱密原則 40二款 學說上的法益認知：視覺的性侵擾 42三款 小結 44三項 散佈猥褻物品罪 44五節 性自主保障的不平衡？ 47三章 性自主權的重構 49一節 現行刑法規定體系下的性自主概念 49一項 現行刑法規定體系下的性自主權範圍 49二項 國內學說見解對於性自主權內涵的闡釋 49一款 拒絕色慾侵犯說 50二款 拒為洩慾工具說 50三項 評析 51二節 性自主概念的重新建構 52一項 性自主權的範圍及重要性 52二項 性自主的內涵 53一款 基於性主體地位的積極自主權和消極自主權 53二款 性客體化 54一目 人性尊嚴與客體公式 54二目 客體化的內涵 55一）七種客體化特性 55二）客體化特性的舉例說明 56三）客體化特性彼此間的連結關係 57四）人的客體化 58五）客體化概念之於性自主概念的建構 59三目 性客體化—康德和德沃金、麥金儂的見解歧異 60一）康德 60二）德沃金、麥金儂 62四目 性客體化的評價 63一）依事實脈絡而有不同評價的性客體化 63二）具有道德可非難性的性客體化 64三）性生活中必要且美好的性客體化 65四）小結 66三款 性主體地位和性客體化的關係 68一目 性主體和性客體之間的相對關係 69二目 性主體和性主體之間的並立關係 70三目 性主體包攝性客體的關係 71四目 小結 71三節 性自主權的衝突及界線 73一項 思想方針：自由主義下的道德中立原則 73二項 強制猥褻罪 75一款 主觀要素之性意圖之必要與否 76一目 日本見解 76一）必要說 76二）不要說 76二目 我國見解 77一）實務見解 77二）學說見解 78三目 本文見解 79二款 強制猥褻罪和偷襲觸摸罪的區分 81一目 立法沿革 81二目 何謂「其他違反意願之方法」？ 83一）廣義說 83二）狹義說 84三）折衷說（低度強制行為說） 85四）實務見解 85五）評析 87三目 實務案例比較：襲胸十秒案v.s.舌吻五秒案 90四目 本文見解及修法建議 92五目 小結 95三項 散佈猥褻物品罪 96一款 猥褻資訊的憲法評價 96二款 猥褻資訊的正面價值 98三款 禁止猥褻資訊之諸多理由的檢討 100一目 性主體和性客體之間的相對關係 102一）引發性犯罪 102二）防止性客體價值觀的創造和學習 104二目 性主體和性主體之間的並立關係 106一）免於猥褻資訊干擾的自由 107二）兒童青少年身心健康 108三目 小結 112四項 公然猥褻罪 113一款 保護法益 113三款 公然猥褻的事實態樣和主客關係 114一目 暴露狂 114二目 公開場合的裸露或猥褻行為 115三目 色情表演 115四款 公然猥褻的法律評價 116四節 性自主權有別於其他自主權的特殊性 120四章 性羞恥感的分析 122一節 心照而不宣的法益—性羞恥感 123二節 羞恥感的內涵 126一項 羞恥感何以隱晦而未獲正視？ 126一款 被暴露的不安 127二款 語言學上的困難 127三款 被罪惡感同化 127二項 羞恥感和其他情感的區別 128一款 羞恥感和罪惡感的區別 128二款 羞恥、屈辱和尷尬的區別 132三款 小結 133三項 羞恥感的形成 134四項 羞恥感的功能 136一款 確保自我的主體性 136二款 社會控制功能 137五項 羞恥感的負面作用 138三節 性羞恥感的內涵 139一項 性羞恥感與原始羞恥 140二項 性羞恥感與性客體化 141三項 性的主體客體關係與羞恥、屈辱、尷尬 142四節 性羞恥感的法律評價 144一項 性羞恥感與性自主權 144二項 性羞恥感的規範目的 145一款 要求個人保有性羞恥感？ 145二款 避免他人受到性羞恥感的侵擾？ 148三款 小結 149三項 不同程度的性羞恥感侵擾與相對應的法律規制手段 150五章 強制猥褻罪、公然猥褻罪及散布猥褻物品罪的再探 154一節 強制猥褻罪 154一項 法益侵害：性屈辱感 154二項 強制罪與強制猥褻罪的界線 155一款 身體性接觸必要說 155二款 身體性接觸不必要說 156三款 本文見解 157一目 以刑法的解釋方法論為起點 157一) 目的解釋 158二) 文義解釋 158三) 體系解釋 159二目 性屈辱感的具體事例分析 160三目 「猥褻行為」範圍的界定 163三項 強制猥褻罪與偷襲觸摸罪 165二節 公然猥褻罪 168一項 公然猥褻罪的三種行為態樣 168二項 涵攝範圍的檢討及修法建議 169三項 「公然」要件的重新定義 172三節 散布猥褻物品「罪」？ 173六章 結論 179考文獻 18